Агентский договор с нерезидентом: в чем особенности соглашения
Документ : Об отдельных проблемах расчетов нерезидентов и их агентов
Об отдельных проблемах расчетов нерезидентов и их агентов
ВОПРОС: Фирмой заключен Агентский договор с нерезидентом (Принципал), по которому фирма выступает Агентом.
По заявкам нерезидента фирма покупала продукцию на одном украинском предприятии и продавала ее на территории Украины. Средства на покупку продукции нерезидент перечислял авансом в долларах США, которые были конвертированы в гривни.
По окончании всей этой операции купли-продажи нерезиденту был предоставлен отчет, в котором указано распределение полученной в результате выполнения заказа прибыли между нерезидентом и агентом, а также конечная сумма прибыли, подлежащая перечислению нерезиденту. В самом же договоре указано: “Денежные средства от продажи продукции Принципала поступают от Покупателей на банковский счет Агента и по требованию Принципала перечисляются ему в течение пятнадцати рабочих дней”. В допсог-лашениях к договору определяется размер вознаграждения, причитающегося Агенту за исполнение им заказов Принципала, в процентах от суммы полученной прибыли.
В банке нам сказали, что фирма не сможет перечислить нерезиденту его часть прибыли, пока не зарегистрируется как представительство. При этом ссылаются на постановление КМУот 30.07.96 г. № 853, в п. 4 которого указано относительно осуществления иностранными субъектами хозяйственной деятельности операций с продукцией украинского происхождения только при условии наличия в Украине зарегистрированного надлежащим образом представительства.
С позицией банка мы не согласны, так как согласно Инструкции о порядке регистрации представительств от 18.01.96 г. № 30 (п. 14), представительство:
1) не является юридическим лицом, а наша фирма является юридическим лицом;
2) не занимается самостоятельной коммерческой деятельностью, а мы занимаемся;
3) во всех случаях действует от имени и по поручению нерезидента, а мы заключаем договора только от своего имени.
Но, к сожалению, эти аргументы для банка оказались неубедительными.
Просим помочь разобраться нам в данном вопросе:
— имеем ли мы законное право на перечисление нерезиденту его части прибыли (за минусом налога на репатриацию)?
— на основании каких нормативных документов можно доказать право работы фирмы по Агентскому соглашению без регистрации как представительства нерезидента?
Право Агента на перечисление нерезиденту его части прибыли
Сумму, подлежащую перечислению нерезиденту, нужно квалифицировать не как его часть прибыли, а как часть обязательства фирмы перед нерезидентом, подлежащего оплате согласно Агентскому договору, а именно — денежные средства, поступившие от продажи продукции покупателям в соответствии с заказами Принципала.
Это обязательство фирмы перед нерезидентом возникает на основании условия Агентского договора, согласно которому “денежные средства от продажи продукти Принципала поступают от покупателей на банковский счет Агента и по требованию Принципала перечисляются ему в течение пятнадцати рабочих дней”.
Считаем, что в данном случае нет смысла при перечислении нерезиденту денежных средств употреблять понятие прибыль, так как такое обозначение может только усложнить этот процесс и дать повод банку для сомнений относительно законности такого перечисления. Тем более, что в договоре четко указано, какие именно средства должны перечисляться нерезиденту.
Теперь проследим, что же дает право предприятию на перечисление указанной суммы в иностранной валюте нерезиденту.
Согласно Декрету КМ Украины “О системе валютного регулирования и валютного контроля” (далее — Декрет) такие перечисления являются валютными операциями. Статья 5 Декрета определят операции, которые подпадают под режим лицензирования и которые осуществляются без получения лицензий. Так, в соответствии с п. 4 этой статьи не подлежат лицензированию операции по вывозу, перечислению и пересылке за пределы Украины валютных ценностей в форме платежей в иностранной валюте, которые осуществляются резидентами за пределы Украины по исполнению обязательств в этой валюте перед нерезидентами по оплате продукции, услуг, работ, прав интеллектуальной собственности и других имущественных прав.
В данном случае нерезидент имеет имущественные права на денежные средства, полученные от продажи принадлежащей ему на праве собственности продукции, которые подпадают под процитированное выше понятие “других имущественных прав”. А предприятие согласно Агенскому соглашению должно исполнить обязательство в валюте веред нерезидентом путем перечисления ему этих денежных средств.
Кроме того, следует отметить, что деятельность, которая осуществляется предприятием и нерезидентом в рамках заключенного Агентского договора, является внешнеэкономической деятельностью, и сам договор также внешнеэкономический. Этот вывод основывается на положениях Закона Украины “О внешнеэкономической деятельности”.
Согласно ст. 1 этого Закона, внешнеэкономическая деятельность — это деятельность субъектов хозяйственной деятельности Украины и иностранных субъектов хозяйственной деятельности, построенная на взаимоотношениях между ними, имеющие место как на территории Украины, так и за ее пределами. Внешнеэкономический договор (контракт) — материально оформленное соглашение двух или более субъектов внешнеэкономической деятельности и их иностранных контрагентов, направленное на установление, изменение или прекращение их взаимных прав и обязанностей во внешнеэкономической деятельности.
Статья 4 Закона к видам внешнеэкономической деятельности, которые осуществляют в Украине субъекты этой деятельности, относит предоставление субъектами внешнеэкономической деятельности Украины услуг иностранным субъектам хозяйственной деятельности, в том числе — агентских.
Таким образом, это дает право для подтверждения законности рассматриваемого перечисления ссылаться также на Инструкцию о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и иностранной валютах, утвержденной постановлением НБУ от 12.11.03 г. N 492.
Пункт 5.6. Инструкции разрешает осуществлять операции по перечислению в пользу нерезидента за территорию Украины по внешнеэономическим договорам (контрактам, соглашениям) с текущего счета в иностранной валюте юридических лиц-резидентов по распоряжению собственника счета.
Кроме того, перечисление иностранной валюты для исполнения резидентами обязательств предусмотрено Порядком подготовки документов, необходимых для покупки валюты, а также оплаты платежных поручений в свободно конвертируемой валюте по исполнению обязательств перед нерезидентами утвержденным постановлением НБУ от 30.09.98 г. N 404.
Согласно п. 5 раздела 3 Порядка для исполнения обязательств перед нерезидентами, предусмотренных действующим законодательством, основанием для покупки валюты являются: надлежащим образом оформленный договор, который подтверждает наличие обязательств резидента перед нерезидентом, справка уполномоченного банка об оплате налога с дохода, полученного нерезидентом на территории Украины (если это предусмотрено законодательством).
Для осуществления платежа банк вправе потребовать также договор, заключенный с покупателем продукции и документы, подтверждающие его исполнение.
Таким образом, исходя из всего вышеуказанного следует, что действующим законодательством предусмотрена такая операция по перечислению валюты нерезиденту, которую предприятию необходимо осуществить во исполнение своих обязательств перед ним согласно Агентскомуо договору. Однако это должно быть перечисление не прибыли нерезидента, а денежных средств, поступивших от продажи его продукции покупателям в соответствии с его заказами.
для нерегистрации Агента в качестве представительства
Позиция банка о том, что для осуществления рассматриваемого платежа предприятию необходимо быть зарегистрированным представительством, является явно ошибочной.
Прежде всего, необходимо отметить, что все рассмотренные выше нормативные акты не содержат такого требования. И при этом мы проследили четкую линию правомерности осуществления такого платежа.
Однако, если брать в общем эту ситуацию, то предприятие является в данном случае представителем нерезидента.
На практике интересы нерезидентов на территории Украины могут представлять не только их представительства как специально созданные структурные подразделения. Эту функцию могут также исполнять и резиденты Украины.
Резиденты, действующие на территории Украины в пользу нерезидента-юридического лица, имеют свою градацию. Так, к ним в соответствии с нормами Конвенций об избежании двойного налогообложения применяются такие понятия, как “агент с зависимым статусом” или “агент с независимым статусом”. Сокращенно их называют агентами.
Агент с зависимым статусом обычно только реализует в Договорном Государстве полномочия действовать от имени нерезидента (например, заключать контракты от имени нерезидента). И в целях налогообложения агенты с зависимым статусом приравниваются к постоянным представительствам нерезидентов.
Под агентами с независимым статусом понимаются резиденты, которые осуществляют свою деятельность по заданию нерезидента на основании агентских договоров, договоров комиссии и др.
В Конвенциях об избежании двойного налогообложения предусмотрено:
Предприятие не рассматривается как имеющее постоянное представительство в Договорном Государстве, только в случае, если оно осуществляет коммерческую деятельность в этом Государстве через брокера, комиссионера или какого-либо другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в пределах своей обычной деятельности).
Тот факт, что компания, являющаяся резидентом в Договорном Государстве, контролирует или контролируется компанией, которая является резидентом другого Договорного Государства или которая осуществляет коммерческую деятельность в этом другом Государстве (через постоянное представительство или другим образом), сам по себе не преобразует одну из этих компаний в постоянное представительство другой компании.
И эти вышеприведенные нормы являются приоритетными, на что прямо указано в Законе о налогообложении прибыли, в соответствии с которым осуществляется регистрация постоянных представительств нерезидентов в качестве плательщиков налогов (государственная регистрация постоянных представительств нерезидентов не осуществляется, в том числе в Министерстве внешних экономических связей и торговли Украины или других органах государственной власти, в соответствии с п. 22.20 Закона о налогообложении прибыли):
Бели международным договором, ратифицированным Верховной Радой Украины, установлены иные правила, нежели предусмотренные настоящим Законом, применяются нормы международного договора (п. 18.1).
Кроме того, считаем необходимым заметить, что положение постановления КМ Украины от 30.07.96 г. N 853 относительно осуществления иностранными субъектами хозяйственной деятельности операций с продукцией украинского происхождения только при условии наличия в Украине зарегистрированного надлежащим образом представительства, вызывает глубокое сомнение по поводу его соответствия законам Украины.
Так, согласно ст. 2 Закона Украины “О внешнеэкономической деятельности” одним из принципов внешнеэкономической деятельности является принцип верховенства закона, который заключается в регулировании внешнеэкономической деятельности только законами Украины и запрете применения подзаконных актов, которые каким-либо способом создают для субъектов внешнеэкономической деятельности условия менее благоприятные, нежели те. которые установлены законами Украины.
Статьей 6 этого закона установлено, что хозяйственная, в том числе внешнеэкономическая деятельность иностранных субъектов хозяйственной деятельности на территории Украины, регулируется законами Украины относительно порядка осуществления иностранными лицами хозяйственной деятельности на территории Украины.
Кроме того, ст. 50 Хозяйственного кодекса Украины определяет, что особенности осуществления предпринимательской деятельности на территории Украины иностранными юридическими лицами, гражданами устанавливаются этим кодексом и другими законами Украины.
Данное же постановление КМ Украины является подзаконным актом, хотя его положения касаются осуществления иностранными предприятиями хозяйственной деятельности на территории Украины,
Адвокат Бухгалтера, №5 (83), март, 2005г.
Подписной индекс 23311
В базi 529051 документ
П ро внесення змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України та проведення деяких валютних операцій
П ро затвердження Реєстру великих платників податків на 2018 рік
П ро затвердження Змін до Критеріїв оцінки ступеня ризиків, достатніх для зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних
П ро внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення пенсій
П ро створення необхідних умов для мирного врегулювання ситуації в окремих районах Донецької та Луганської областей